Προβληματα Απιστιασ (Πκ 390)
και Απιστιασ στην Υπηρεσια (Πκ
256)
(εξ’ αφορμής του υπ' αρ. 321/2000 βουλεύματος
του συμβουλίου εφετών Θεσσαλονίκης)
Ευάγγελου Στ. Ζαμπίτη, Δικηγόρου
Δημοσιεύθηκε
στο περιοδικό “Αρμενόπουλος”, εκδόσεως του ΔΣΘ, στον τόμο 2001, σελ. 293.
1| Το συμβούλιο
εφετών Θεσσαλονίκης, με το υπ. αρ.
321/2000 βούλευμά του, υιοθετώντας εξ’ ολοκλήρου την εισαγγελική πρόταση (Κωνσταντίνου Κίτσα), έθιξε ορισμένα
πολύ σημαντικά ζητήματα σε σχέση με το αδίκημα της απιστίας, τόσο αυτής στην
υπηρεσία (ΠΚ 256) όσο και της κοινής (ΠΚ 390). Με το απαλλακτικό αυτό βούλευμα
αποφάνθηκε αμετακλήτως επί της ευρέως γνωστής υπόθεσης της απιστίας σε βάρος
της περιουσίας της Ολυμπιακής Αεροπορίας
(στο εξής ΟΑ), για την οποία είχαν κατηγορηθεί, σε Αθήνα και Θεσσαλονίκη,
υψηλόβαθμα στελέχη – υπάλληλοί της. Εναντίον των υπαλλήλων αυτών είχε ασκηθεί,
κατόπιν προκαταρκτικής εξετάσεως[1],
ποινική δίωξη για απιστία σχετική
με την υπηρεσία κατ’ εξακολούθηση και για πλαστογραφία με
χρήση[2] κατ' εξακολούθηση με σκοπό
περιουσιακού οφέλους σε άλλον βλάπτοντας τρίτον, με ζημία που υπερβαίνει το
ποσό των 50.000.000 δρχ., δηλαδή για παράβαση των διατάξεων των άρθρων 256 και
216 ΠΚ, με τις επιβαρυντικές διατάξεις του Ν. 1608/1950 περί καταχραστών Δημοσίου[3].
Επιδίωξη της παρούσης
μελέτης δεν είναι βεβαίως η επίλυση των ούτως ή άλλως ιδιαίτερα δυσχερών
προβλημάτων του αδικήματος της απιστίας, αλλά η βραχυλογική παράθεση ορισμένων
θέσεων της επιστήμης και της νομολογίας σε σχέση και με τα ζητήματα που έθιξε
το ως άνω βούλευμα.
2| Το συμβούλιο, καταρχήν,
έλυσε το ακανθώδες ζήτημα που αφορά στο κατά πόσο μπορεί ο υπάλληλος της ΟΑ να είναι υποκείμενο του
εγκλήματος της απιστίας στην υπηρεσία. Η απάντηση, όπως πολύ σωστά δόθηκε,
συνάπτεται αφενός μεν με το
κατά πόσο μπορεί ο υπάλληλος της ΟΑ να υπαχθεί στην έννοια του υπαλλήλου, αφετέρου δε με το κατά πόσο η περιουσία της ΟΑ ανήκει στην προστατευομένη
από το άρθρο 256 του ΠΚ δημόσια περιουσία.
Την έννοια του υπαλλήλου,
που, όπως γίνεται δεκτό[4],
διαπλάσσεται στο Ποινικό Δίκαιο αυτοτελώς, χωρίς
δηλαδή να συμπίπτει με τον ομώνυμο όρο του Διοικητικού Δικαίου και της οποίας
χαρακτηριστικό είναι η αποδέσμευσή της από οργανικά
– τυπικά στοιχεία και ο προσανατολισμός της σε ουσιαστικά – λειτουργικά
κριτήρια, διεύρυνε η διάταξη της ΠΚ 263Α’, όσον αφορά στην εφαρμογή –μεταξύ
άλλων– και του ιδιαίτερου εγκλήματος της απιστίας της σχετικής με την υπηρεσία.
Στη διάταξη αυτή (ΠΚ 263) ορίζεται ότι υπάλληλος θεωρείται και αυτός που υπηρετεί μόνιμα ή πρόσκαιρα και με οποιαδήποτε
ιδιότητα (μεταξύ άλλων και) σε νομικά πρόσωπα δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, που
εξυπηρετούν με αποκλειστική ή προνομιακή εκμετάλλευση (μεταξύ άλλων και) την
παροχή μέσων συγκοινωνίας. Ένα τέτοιο νομικό πρόσωπο ιδιωτικού
δικαίου, που εξυπηρετεί με αποκλειστική και προνομιακή (πλέον) εκμετάλλευση
την παροχή στο κοινό μέσων μαζικής συγκοινωνίας είναι και η ΟΑ[5].
Ενώ λοιπόν, μετά τη διεύρυνση από το νομοθέτη της υπαλληλικής ιδιότητος στην
ΠΚ 263 Α’, φαίνεται καταρχήν ότι δύνανται και οι υπάλληλοι που αναφέρονται εκεί
(συνεπώς και της ΟΑ) να είναι υποκείμενα τελέσεως της απιστίας της σχετικής με την
υπηρεσία, εν τούτοις όμως, η μη αντίστοιχη διεύρυνση από το νομοθέτη και της έννοιας της δημόσιας
περιουσίας στο άρθρο 256 ΠΚ[6]
αποκλείει την εφαρμογή γι’ αυτούς
της διάταξης 256 ΠΚ, για τους οποίους μπορεί να τύχει εφαρμογής μόνον η διάταξη της 390 ΠΚ (για
τη κοινή απιστία). Επομένως, γι' αυτούς (όπως και για τους υπαλλήλους των άλλων
νομικών προσώπων) δεν μπορεί επ’ ουδενί να έχουμε απιστία σε βαθμό
κακουργήματος και λόγω μη
διεύρυνσης της έννοιας της δημόσιας περιουσίας στο άρθρο 256 ΠΚ και, πολύ
περισσότερο, λόγω της μη
εφαρμογής γι’ αυτούς των επιβαρυντικών περιστάσεων του Ν. 1608/1950, καθώς με
το Ν. 2172/1993 το έγκλημα της απιστίας δεν
περιλαμβάνεται στα εγκλήματα του άρθρου 1 του Ν. 1608/1950 και, έτσι,
σήμερα αποτελεί πλημμέλημα[7],
αλλά και διότι με το Ν. 2298/1995 (άρθρο 24 παρ. 3) εξαιρέθηκαν ρητώς από το πεδίο εφαρμογής της απιστίας στην υπηρεσία
(ΠΚ 256) στα πλαίσια του Ν. 1608/1950, οι περιπτώσεις των νομικών προσώπων του
άρθρου 263 Α’ του ΠΚ.
3| Το συμβούλιο, μετά τον αποκλεισμό της ΠΚ 256,
ασχολείται με τα αντικειμενικά συστατικά στοιχεία του εγκλήματος της κοινής
απιστίας[8].
Στην επιστήμη γίνεται δεκτό[9]
ότι τα συστατικά της άπιστης ενέργειας είναι: (α) ο δικαιοπρακτικός και εξωτερικός χαρακτήρας αυτής, (β) η παράβαση των κανόνων της επιμελούς
και καλής διαχειρίσεως και (γ) βλάβη
της περιουσίας. Τα δυο πρώτα εξ αυτών είναι τα άγραφα συστατικά της άπιστης ενέργειας και μόνον το τρίτο
είναι το γεγραμμένο συστατικό στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως του
ά. 390 ΠΚ. Και τα τρία συστατικά
συνιστούν την έννοια της άπιστης διαχειριστικής ενέργειας και επαναλαμβάνονται
στερεότυπα και στη μείζονα σκέψη των αποφάσεων των ελληνικών δικαστηρίων[10].
4|
Ως προς το πρώτο
ζήτημα της διαχείρισης ή επιμέλειας της ξένης περιουσίας, το συμβούλιο
δέχεται ως διαχείριση ή επιμέλεια την ορθολογιστική επέμβαση και επωφελή
επίβλεψη της περιουσίας τρίτου προσώπου, υιοθετώντας ουσιαστικά την
κρατούσα στην επιστήμη θεωρία της καταχρήσεως[11].
Παρότι βέβαια στη μείζονα σκέψη του βουλεύματος δε γίνεται ιδιαίτερα εκτενής
αναφορά, προκύπτει εν τούτοις σαφώς από το όλο περιεχόμενό του, ότι το
συμβούλιο στοιχείται τελικώς τόσο με τη θέση της παγίας νομολογίας[12]
όσο και της επιστήμης[13],
σε σχέση με το πρώτο συστατικό της άπιστης ενέργειας, το δικαιοπρακτικό και
εξωτερικό χαρακτήρα αυτής. Γίνεται δηλαδή δεκτό ουσιαστικά ότι η ζημιώδης πράξη
ή παράλειψη πρέπει να συνιστά το μεν
εξωτερική, με την έννοια ότι επηρεάζει τις περιουσιακές σχέσεις του φορέα προς
τρίτους, το δε και
(σωρρευτικώς) δικαιοπρακτική ενέργεια, να συνιστά δηλαδή ενάσκηση της
αντιπροσωπευτικής εξουσίας του δράστη, με την οποία επηρεάζονται οι
περιουσιακές έννομες σχέσεις του φορέα της.
Στην προκειμένη περίπτωση,
ο κατηγορούμενος υπάλληλος της ΟΑ, στον οποίο αποδιδόταν η ζημιώδης και ενάντια
στις γραπτές οδηγίες και εγκυκλίους της διοίκησης του νομικού προσώπου ανανέωση
επιταγών πελατών της ΟΑ, που αφορούσαν σε πίστωση τιμήματος, είχε σαφώς το
δικαίωμα να προβαίνει σε ενέργειες οι οποίες και εξωτερικές ήταν, αφού επηρέαζαν τις περιουσιακές σχέσεις της ΟΑ
με του τρίτους πελάτες της, συγχρόνως
δε και δικαιοπρακτικές, καθώς με
αυτές επηρεάζονταν οι έννομες σχέσεις του νομικού προσώπου.
5| Σε σχέση δε με το άγραφο συστατικό στοιχείο[14]
της παράβασης των κανόνων της επιμελούς και καλής διαχειρίσεως, το συμβούλιο
δέχεται ότι δεν υπήρξε καν τέτοια παράβαση, καθώς οι οδηγίες και οι εγκύκλιοι
της ΟΑ σε σχέση με το θέμα αυτό, της πίστωσης του τιμήματος, είχαν de facto ατονήσει ή ήταν ανενεργοί λόγω ανταγωνιστικών πιέσεων από
τις ιδιωτικές αεροπορικές επιχειρήσεις. Η παράβαση των κανόνων της επιμελούς
και καλής διαχειρίσεως, καίτοι άγραφο στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως,
υιοθετήθηκε ρητώς και από τη νομολογία[15],
καθώς μάλιστα συνάπτεται άμεσα με το τρίτο και γεγραμμένο, όπως προαναφέρθηκε,
στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως της ΠΚ 390, δηλαδή με την επέλευση της
βλάβης.
6| Το τρίτο αυτό στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του
ά. 390 ΠΚ,της βλάβης, δέχεται το συμβούλιο ότι μπορεί να είναι το αποτέλεσμα
τόσο ενέργειας όσο και παραλείψεως, αφού η ευθύνη έναντι τω οικονομικών
συμφερόντων τρίτου πηγάζει από ειδική
σχέση, συμβατική ή εκ του νόμου. Η απιστία ανήκει στα ουσιαστικά εγκλήματα,
απαιτείται δηλαδή η ελάττωση της περιουσίας του παθόντος από τον έχοντα τη διαχείριση
ή επιμέλεια. Η ελάττωση όμως αυτή πρέπει να είναι όχι μόνον βέβαιη αλλά και
οριστική[16].
Στην προκείμενη περίπτωση,
καίτοι δεν το δέχεται σαφώς το βούλευμα, προκύπτει εμμέσως, εν τούτοις, ότι
υιοθετεί και αυτό την άποψη ότι η βλάβη πρέπει να είναι βέβαιη και οριστική,
καθώς πέραν του αποκλεισμού του δόλου του κατηγορουμένου –δεδομένου ότι δέχεται
μεταξύ άλλων ότι αυτός ενεργούσε προς
διασφάλιση και όχι προς βλάβη της
περιουσίας της ΟΑ– δέχεται ότι, παρόλη την ακολουθούμενη τακτική της ανανέωσης
των επιταγών πέρα του διμήνου και την εν γένει διαχειριστική πρακτική του
κατηγορουμένου, η ΟΑ, σε κάποιες περιπτώσεις αύξησε την κίνησή της. Δέχεται δηλαδή
ότι η (φερόμενη ως) ελάττωση της περιουσίας δεν ήταν ούτε βέβαιη ούτε και
οριστική.
7| Συμπερασματικώς, φρονούμε ότι οι σκέψεις του παραπάνω
βουλεύματος επιβεβαιώνουν ουσιαστικά την άποψη ότι οι διατάξεις τόσο της κοινής
απιστίας όσο και αυτής της σχετικής με την υπηρεσία, πρέπει πάντοτε να
αντιμετωπίζονται με περισσή φειδώ και επιφυλακτικότητα.-
[1] Η προκαταρκτική εξέταση διενεργήθηκε αρχικώς από τον
εισαγγελέα Εφετών (κατόπιν παραγγελίας του Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου) και,
ακολούθως, από τον εισαγγελέα Πλημμελειοδικών.
[2] Για το αδίκημα αυτό η κύρια ανάκριση περατώθηκε με τυπικές
κλήσεις.
[3] Για το αμετάκλητο και τη συνταγματικότητα σε σχέση με το
αμετάκλητο του βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών στις περιπτώσεις περάτωσης της
κύριας ανακρίσεως για αδικήματα από τις επιβαρυντικές περιστάσεις του Ν.
1608/1950,βλ. Από την πρόσφατη νομολογία: ΑΠ (Συμβ) 1057/1999, Ποιν Νμλγία
Αρείου Πάγου 1999, Νομ.Βιβλ. 2000, σ. 317, ΑΠ (Συμβ.) 1118/1999,
ΠοινΝμλγία Αρείου Πάγου 1999, Νομ. Βιβλ. 2000, σ. 339, ΑΠ (Συμβ) 1142/1999,
ΠοινΝμλγία Αρείου Πάγου 1999, Νομ. Βιβλ. 2000 σελ. 348, ΑΠ (Συμβ) 1169/1999,
ΠοινΝμλγία Αρείου Πάγου 1999, Νομ. Βιβλ. 2000, σ. 365.
[4] Βλ. Σταμάτη,
ΣυστΕρμΠΚ, άρθρο 13 αρ. 7 επ. και Μπιτζιλέκη,
Υπηρεσιακά Εγκλήματα, σελ. 69 επ.
[5] Βλ. ΑΠ (Συμβ) 1177/1997, ΠοινΧρον ΜΗ' (1998) 448 και ΤρΕφΑθ
1176/1994, Υπερ 1996, 317.
[6] Βλ. ΟλΑΠ 9/1998,
Υπερ. 1999, 645, και Μαργαρίτη – Δημήτραινα,
Απιστία σχετική με την υπηρεσία (256 ΠΚ): το πρόβλημα της ελαττώσεως της
περιουσίας τράπεζας.
[7] Βλ. ΕφΙωαν (Συμβ)
18/1994, Υπερ 1995, 119.
[8] Βλ. Μανωλεδάκη,
Τα αντικειμανικά όρια του εγκλήματος της απιστίας, ΠοινΧρον ΛΔ’ 553 και Μελέτες
για εμβάθυνση στο ουσιαστικό ποινικό δίκαιο, 1990, 392.
[9] Βλ. Αναγνωστόπουλου,
Ζητήματα απιστίας (άρθρο 390 και 256ΠΚ), σελ. 26 επ..
[10] Βλ. ενδεικτικώς: ΑΠ 137/1972, ό.π., ΑΠ 1316/1983,
ΠοινΧρον ΛΔ’ 260, ΑΠ 1277/1990, όπ., ΑΠ 806/1994, ΠοινΧρον ΜΔ’ 785,
ΕφΑθ 2746/1993, ΠοινΧρον ΜΓ’ 1032 και ΕφΑθ (Συμβ) 524/1992, Υπερ.
1993.101(υπόθεση των Μιράζ), με ενημερωτικό σημείωμα Γ. Συλίκου.
[11] Βλ. Αναγνωστόπουλου, όπ, σελ. 30 επ.
[12] ΑΠ 1277/1990, ΠοινΧρον ΜΑ’ 564, ΑΠ 137/1972, ΠοινΧρον ΚΒ'
445 και Εφ Αθ (Συμβ) 524/1992, όπ.
[13] Βλ. αντί άλλων Αναγνωστόπουλου,
όπ, σελ. 27.
[14] Βλ. γι’ αυτό το συστατικό στοιχείο Ανδρουλάκη, Η απιστία – άγραφον ουσιώδες συστατικό του
εγκλήματος της απιστίας(390ΠΚ), ΠοινΧρον ΚΕ'(1975)161-170.
[15] Βλ. ΕφΑθ (Συμβ)
524/1992, όπ.
